La Jurisdicción Especial Indígena como Política de Etnicidad

La reivindicación indígena tiene sus orígenes en diversos procesos sociales no solo a nivel local sino también a nivel nacional e internacional. En este sentido, la constitución de 1991 fue el aporte nacional a una problemática mundial que pretende reconocer y exaltar la diversidad cultural: “doce constituciones fueron así parcialmente o totalmente reformadas (…). A través de estas reformas se tiende a reconocer que lo que hasta entonces era una simple realidad sociológica que venía siendo sistemáticamente rechazada y negada podía traducirse en un nuevo orden normativo” (Gros, 2003:103). Esta posición tomada por el Estado constituye un neo-indigenismo (Gros, 2003) no solo como consecuencia de la presión ejercida por los pueblos indígenas y la voluntad propia del Estado sino de “los ámbitos nacionales e internacionales en los que la cuestión indígena, la promoción de las culturas tradicionales, el respeto a los derechos de los pueblos nativos, la preocupación ecológica y la defensa de la biodiversidad, entre otros factores, adquieren una fuerza y visibilidad inesperadas” (Gros, 2003:108).

Este reconocimiento legal señala un cambio en la concepción que tiene el indígena de sí mismo y que de éste se hace el resto de la población y así “cualquier individuo o grupo que no hubiera nunca pensado reivindicar su eventual indianidad, o que incluso la rechazara, se descubre indígena y se organiza como tal” (Gros, 2003:41). Debido a que la independencia no fue la del indígena sino la de las elites blancas criollas, el racismo existente ayudó a que se justificara la explotación del indígena ya que “las comunidades que se nos presentan como indígenas son en su mayoría creaciones coloniales” (Gros, 2003:35). Por tanto, la condición indígena es, como propone Gros, una categoría social que a lo largo del tiempo ha servido para legitimar el poder de la sociedad dominante y que ahora su liberación y su inclusión a una nación, supone su desaparición como categoría étnica en el sentido de que se pierde el antiguo imaginario de lo que debía ser un indígena y se tiende a una homogenización de la población colombiana dentro de una misma constitución (2003).

Consecuentemente, el proceso de integración de los pueblos indígenas a una nación culturalmente diferente no significa una relatividad cultural, es decir la suma de tradiciones, creencias y acciones sociales diferentes dentro en una misma carta fundamental como lo es la constitución de 1991: “el multiculturalismo no se puede identificar como la aceptación de un relativismo cultural absoluto, que significaría la creación de una sociedad multicomunitaria.” (Gros, 2003:114). De esta manera, se reconoce la diversidad pero los valores adquiridos por la constitución son de tipo universal.

El proceso de reivindicación aunque no comenzó ni se terminó con la constitución del 91 en Colombia sí se consolidó gracias a ésta. Sin embargo, el trabajo más difícil y complejo ha sido la aplicación de la carta fundamental; hacer que las garantías que se proporcionan a los pueblos indígenas no sean solo formales sino también reales. Por tal motivo, el eje central de este trabajo es cómo se ha interpretado esta nueva noción del indígena en el derecho penal y cómo la jurisdicción especial indígena constituye una herramienta de etnicidad. Aunque el análisis es de la constitución y de los acuerdos internacionales llevados a la práctica, me he centrado en el papel del Estado ya que las relaciones de las comunidades y el replanteamiento de la identidad de éstas se ven fuertemente influidos por éste, así “la eficacia de tales políticas (eficacia relativa, por supuesto) reside en el hecho que se pueden apoyar en el discurso identitario y en la voluntad de autonomía comunitaria, que el mismo Estado contribuyó en buena medida a construir y a legitimar” (Gros, 2003: 106).

I. Qué Factores Contribuyeron a La Reivindicación y a una Nueva Concepción del Indígena

América Latina sufrió un intenso proceso de modernización que afectó no solo a las ciudades sino también a las áreas rurales. Esto significó innumerables rupturas de orden social haciendo que se iniciaran protestas que pretendían estar a tono con los vertiginosos cambios que se estaban viviendo (Gros, 2003). Pero estos procesos de modernización se vieron inconclusos creando “la desarticulación y la frustración allí donde se habían creado esperanzas de un cambio profundo” (Gros, 2003:99). Por esta razón, argumenta Gros que era necesario un proyecto nacional que unificara a la población y para ello, tenía que contemplarla en su totalidad (2003). Los pueblos indígenas no eran la excepción, si bien se pretendía incluirlos, su inclusión significaba un reconocimiento de la diversidad y por ende, se debían reformular aquellas políticas asimilacionistas que pretendían transformar las culturas indígenas y su entorno. Este aspecto es paradójico, se trata de unificar pero resaltando las diferencias, la diversidad que hasta ese entonces había sido ignorada. Esto se dio gracias a que las minorías étnicas no podían volverse de la noche a la mañana urbanos, ni integrarse completamente dentro de una sociedad que no consideraban la suya; “La nueva coyuntura se trata de mantener al comunero en su comunidad, sabiendo que ya no se quiere o no se lo puede pretender integrar plenamente a la urbe, ni se le puede otorgar los elementos necesarios para su modernización rural (tierra, crédito, educación, organización, etc.)” (Gros, 2003:100). Por tal motivo, la diversidad pudo acogerse en varios discursos: en el de los indígenas, en el de la comunidad internacional y en el del Estado.

A nivel internacional en 1977 se llevó a cabo La Conferencia Internacional de Organizaciones no Gubernamentales sobre la Discriminación de los Pueblos Indígenas en América. Esta primera conferencia llevó a que más adelante se revisara el convenio 107 de 1957 de la OIT para así postular el convenio 169 en 1989 y se redactara la carta universal de los derechos indígenas. Principalmente fue con el convenio 169 de 1989 que se reconoció a los indígenas ante la normatividad internacional, los pueblos indígenas se consideraron miembros de “una comunidad nacional”, el indígena se consideró como un sujeto activo dentro de esa comunidad nacional, se reconoció la estrecha relación que tiene con la naturaleza y el medio ambiente que lo rodea y por último, se le reconoció la tierra y el territorio al que pertenece (Sánchez, 2004).

Teniendo esto en cuenta, no es de sorprenderse que en la constitución del 91, Colombia se declarara una nación multicultural y multiétnica ni que los indígenas fueran considerados como actores de derecho de la nación es decir ciudadanos colombianos y que por medio de las jurisdicciones especiales se aceptara las diferencias sociales, políticas y económicas de los pueblos indígenas: “el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental” (Sánchez, 2004:72). De esta manera, aunque se trasfieren los mismos derechos que tiene cualquier ciudadano colombiano dentro del territorio nacional a los indígenas como individuos, se acepta que hacen parte de una minoría étnica y por consiguiente, deben ser tenidos en cuenta como tales. Por esto el Estado aplica la discriminación inversa o positiva buscando darle un tratamiento igual a los iguales y distinto a los distintos: “el tratamiento distinto se explica porque esos nuevos sujetos son portadores de nuevos derechos específicos, en cuanto distintos, y en la medida en que conserven su diferencia respecto a los demás.” (Sánchez, 2004:75).

II. Interpretación de la Constitución de 1991: La jurisdicción especial indígena como política de etnicidad

Los derechos específicos más importantes que adquirieron las comunidades indígenas con la constitución del 91 como resultado de un proceso participativo y pluralista son los que están representados en los siguientes artículos: Art. 70: reconoce la igualdad y dignidad de todas las culturas que viven en el país. Art. 10: se consagra la oficialidad de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos, en sus propios territorios. Art. 171 y 176: se permite a los miembros de las comunidades indígenas participar en el Senado y en la Cámara de representantes. Art. 286: se establece que los territorios de las comunidades indígenas se consideran entidades territoriales, con autonomía administrativa y presupuestal, y les otorga la capacidad para ser representadas judicial y extrajudicialmente. Art. 246: en donde se establece la creación de jurisdicciones especiales, mediante las cuales se autoriza a las comunidades indígenas para aplicar justicia dentro de su territorio, de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a la ley.

Conforme al artículo 246 las comunidades tienen la autonomía de juzgar sus actos. Esto supone que el juicio que se haga va ha ser acorde a la realidad social y cultural en la que se encuentran los individuos involucrados en el caso; Se pretende juzgar la conducta indígena con base en la identidad étnica. Por esta razón, es importante examinar cómo se forma esta identidad y bajo qué parámetros una conducta es reprochada o aceptada dentro de una comunidad indígena.

La identidad étnica no es el producto de la alteridad es decir de la conciencia de las diferencias sino “de la asignación de significados sociales particulares a un limitado conjunto de actos” (Sánchez, 2004:142). Las identidades étnicas, de esta manera, funcionan como categorías de inclusión y exclusión y de interacción, y por ende deben ir de acuerdo con las conductas adquiridas en un momento dado: “tanto las señales de identidad como el reconocimiento de un individuo dentro de una categoría implican que será juzgado de acuerdo con un conjunto de valores que es característico o que, de alguna manera, es interpretado característicamente” (Sánchez, 2004: 142).

Sin embargo, la autonomía que se les ha dado a las autoridades indígenas tiene límites. Si es cierto que se permite que se juzgue de acuerdo al contexto cultural, antes que nada se debe tener en cuenta los valores que están estipulados en la constitución. Esto para garantizar que se consoliden unos mínimos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico nacional. Esta “doble moral” que se debe tener en cuenta a la hora de hacer los juicios, hace que muchos de los casos se limiten a las opiniones subjetivas de los jueces. Adicionalmente, se han hecho varias críticas que argumentan que es una contradicción y una falsa autonomía. Pero precisamente cuando en la OIT en el convenio 169 de 1989, se considera a los grupos indígenas como pueblos y como miembros de una comunidad nacional se está haciendo una diferenciación entre el concepto de autodeterminación y de autonomía (Sánchez, 2004). El primero hace referencia al derecho a la independencia política y al establecimiento de un estado nacional propio y el segundo se refiere a las facultades especiales que tienen estas etnias pero sin una independencia estatal. Claramente las comunidades indígenas dentro de un territorio nacional son autónomas mas no tienen una autodeterminación. Si se considera que el proceso de reivindicación por parte del “actor étnico más bien parece trabajar hoy en día en la reconstrucción de un techo común, un espacio de protección, representado por el Estado, sus instituciones y servicios” (Gros, 2003:113) se justifica la autonomía en vez de la autodeterminación y por tal razón, buscar la inclusión no es perder la propia identidad. Por consiguiente, se puede ser al mismo tiempo miembro de una etnia y de la sociedad nacional.

Adjuntamente, las comunidades indígenas “son sociedades contemporáneas, no solo porque se sitúan en nuestro espacio nacional, sino porque de manera desigual pero inescapablemente comparte las características y las dificultades de nuestro tiempo” (Sánchez, 2004:145). Un ejemplo de esto es el hecho de que las comunidades indígenas, al igual que la tendencia global, también hayan buscado enaltecer la diversidad cultural utilizando políticas de etnicidad, así como se ha mencionado en este trabajo. Esto muestra que las vivencias externas o internacionales y nacionales afectan localmente la forma como estos pueblos entienden el mundo y no sería inverosímil por tanto, como afirma Esther Sánchez, que pronto saliera el mito de origen, por ejemplo, de las tutelas (2004). El posible surgimiento de un mito de las tutelas hace parte de las tradiciones que se pueden considerar “inventadas” como resultado de múltiples cambios que han sufrido estas sociedades. Se incorporan nuevos elementos a la cultura y esto no significa que estas sociedades pierdan su elemento “esencial” o que dejen de ser indígenas como tal.

Si bien hay procesos de cambio y más aun de “aculturación”, las diferencias siguen persistiendo. ¿Qué sucede entonces con los procesos de la globalización? Así como en la conquista y en colonia, se trató de imponer unas costumbres y como consecuencia se reforzaron los lazos culturales de los pueblos indígenas, con la globalización se puede esperar que se hagan cada vez más importante las diferencias y la diversidad.

Para los fines de este trabajo, lo importante de los cambios y cómo se mantienen, a pesar de éstos, las diferencias, es que los individuos miembros de comunidades indígenas al ser juzgados bajo las autoridades nacionales e indígenas, se entiende que hacen parte de dos realidades distintas pero no excluyentes ni opuestas entre sí.

El tratamiento que con la constitución del 91 se le da al indígena se puede examinar más clara y concretamente presentando dos fallos uno de 1993 y el otro de 1997. No sin razón los dos fallos corresponden a la cultura Páez ya que la interpretación de las autoridades tanto indígenas como nacionales “no puede alejarse de las características específicas de la cultura involucrada, pues existen diferencias en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que llevan incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno sus asuntos” (Sánchez, 2004: 426).

Esta sentencia, al igual que muchas anteriores a la constitución del 91, apelan a la inmadures psicológica del indígena para declarar una posible inimputabilidad. Con el convenio 169 de 1989 de la OIT y con la constitución de 1991, los indígenas dejan de ser sujetos pasivos para convertirse en unos activos que tienen la capacidad de decidir sobre las medidas que los afectan. La inimputabilidad por tanto, hace parte de una política proteccionista del Estado, contraria a la que se estableció en el 91 ya que se desconoce la diversidad y la autonomía indígena: "los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza el Código Penal para caracterizar a los inimputables" (Corte constitucional. Sentencia T-496/96). Sin embargo, en este caso no se acepta la inimputabilidad como herramienta para liberar de su cargo a Libardo Guainas Finscue pero la condena que se le da es aquella que impone las autoridades nacionales y no las indígenas.

Esta sentencia, a diferencia de la primera cuenta con el veredicto dictado por las autoridades indígenas, lo cual es la aplicación del artículo séptimo constitucional. Es claro, como ya se había mencionado, que los Páez hacen parte también de una realidad nacional y que por tanto tienen conciencia de la gravedad de muchos de sus actos dentro de las dos “realidades” que los envuelven. Gembuel Pechene busca protección en el ámbito nacional mientras que sus cabildos “lo hacen en el ámbito del propio pueblo, en defensa de mantener la autonomía para, específicamente en este caso, ejercer la capacidad de controlar acciones consideradas desviadas en el ámbito de su jurisdicción” (Sánchez, 2004:438). El acusado, en este sentido, hizo un hábil manejo de su condición; “Su capacidad de metamorfosis es evidente, sabiendo jugar como indio para la sociedad blanca, pero internamente como blanco en la sociedad indígena” (Sánchez, 2004:442).

Más que un caso particular, de un individuo Páez, esta comunidad trata de fortalecer las autoridades tradicionales como principio de autonomía. Esto constituye un ejemplo para otras comunidades que tratan de defender su identidad cultural y colectiva como minoría étnica. Esta identidad no es estable y por tanto, no se trata ver cuantitativamente cuantas tradiciones autóctonas les quedan para seguir siendo una etnia.

En esta sentencia uno de los castigos es el fuete que dentro de la comunidad representa al propio rayo. Este rayo es pensado como mediador entre extremos, media entre el paso de lo que está oscuro y lo que está claro (Sánchez, 2004). El fuete es una expresión concreta de la diversidad cultural en Colombia y “se manifiesta en un estilo cognitivo particular, es decir, aquellos referentes de la cultura que sirven de guía para los comportamientos y que otorgan significaciones compartidas” (Sánchez, 2004:441). El fuete fue incorporado por los españoles y por tanto, es una herramienta bien conocida y medianamente aceptada entre los Páez como forma de hacer pública una sanción que no solo se le hace al individuo sino también a su familia.

De esta forma, las políticas de etnicidad deben mezclar los valores propios y apropiados, los impuestos y enajenados y así la autoridad ejercida por los cabildos debe ser “la expresión internalizada de un derecho ganado y otorgado por la constitución, que permite fortalecer la etnicidad y la cultura en el marco de la autonomía” (Sánchez, 2004:443).

De las dos sentencias presentadas y de la creciente inclusión de estos pueblos, los indígenas se ven más que forzados, orientados a redefinir sus creencias y tradiciones ya que las opciones con las que cuentan son limitadas. De ahí que los pueblos indígenas cada vez más se consideren como una categoría o estamento de la constitución y no como una etnia. Si bien con la constitución y con la reivindicación indígena se dan herramientas para que las minorías hagan cumplir sus derechos y deberes, se debe tener en cuenta las particularidades de cada pueblo indígena para evitar que se pierda la autonomía que han ido adquiriendo las autoridades étnicas y con ésta, el fortalecimiento de la cultura como tal. Si no se tiene esto en cuenta, “en vez de conducir a una comprensión mutua puede, a veces, llevar a levantar barreras ideológicas que perpetúan, en forma de prejuicio, el viejo conflicto” (Sánchez, 2004: 411). En la primera sentencia se puede ver cómo el fallo refleja que la diversidad es utilizada también para cumplir los intereses homogenizadores del Estado ya que sin tener en cuenta que como Páez, Libardo Guainas Finscue podía ser juzgado de acuerdo a las normas particulares de su cultura, se le imponen las del régimen nacional: “Los fallos son contradictorios y a veces reflejan una modificación cultural a favor de la diversidad pero, a veces, sólo reflejan la subordinación de la diversidad indígena a los intereses hegemónicos de un Estado que ejerce un proyecto político e ideológico, orientado hacia la homogenización de su población, a través del desconocimiento y desacato a las propias salidas étnicas que son alternativas” (Sánchez, 2004:411).

El derecho penal indígena como política de etnicidad permite que las comunidades reafirmen sus tradiciones y su conciencia común dentro de unos parámetros nacionales. La jurisdicción indígena por tanto es la expresión de una nación multiétnica en proceso de asimilación de lo que esto significa. Se mantiene presente aunque de manera vaga la idea del indígena como inmaduro mental pero al mismo tiempo se quiere incluir de forma igualitaria a la jurisdicción ordinaria. Por tanto, sí hay un cambio considerable en la concepción del indígena que ha sido construido por múltiples actores; Además de los indígenas, el Estado con sus políticas adquiridas formalmente en la constitución del 91 ha contribuido a unos nuevos límites culturales, a nuevos significados dentro de un entramado social a nivel nacional, ha permitido a su vez que se abran nuevos espacios para las comunidades indígenas en donde se debaten entre lo propio y lo ajeno, lo local y lo nacional que cada vez es más difícil de diferenciar. Es así como la etnicidad puede ser una forma de luchar contra injusticias y rezagos del racismo colonial pero no necesariamente siempre constituye una estrategia ya que muchos elementos culturales se utilizan de manera no conciente (Kloosterman, 1999).